创业者不做财产隔离:疫情后受伤的不止自己,还有家人
来源:36氪 2020-04-10 10:44 合肥创业网
  不要让创业的果实就此化为泡影。

自疫情发生以来,很多创业者向我们咨询,如果正在进行的对赌因此失败或交易违约,结果是否会波及到自己及家庭的财产呢?

这并非是杞人忧天,在商业实务中,创业者因对赌失败而导致家庭财富受到重大冲击、配偶及父母子女的权益受到损害的例子屡见不鲜,比如,小马奔腾李明对赌失败后因意外去世,法院判其配偶金燕承担2亿元的夫妻共同债务。

因此创业者如果没有做好财产规划,一旦发生突然事件,公司、个人及家庭的资产都可能会被查封、冻结,抵债甚至是罚没。另外,内地目前暂无个人破产制度,债务无法清偿的,可能就成了灭顶之灾。

如果创业者能在签署对赌协议前进行合理的财产规划,可以极大避免因对赌失败而造成家族财富缩水的风险。为此,我们以大陆地区司法实践为背景,介绍如下四种可用的财产隔离方式,为参与对赌的创业者提供有效建议。

设立公司:隔离目标公司与创业者
1.对赌中常见的目标公司股权结构

创业者在设立目标公司时,常常以自己名义持有目标公司股权(如下图)。在这种常见的目标公司股权结构中,创业者往往直接参与目标公司的经营管理,若对赌失败,创业者通常需要根据对赌协议的约定向投资者承担责任。

创业者在引入外部投资者时,投资者选择增资入股、受让目标公司老股东股权或二者皆有的方式成为目标公司的新股东。无论选择何种方式入股,投资者一般都会与目标公司的股东签署对赌协议,即俗称的“与股东赌”;同时,投资者也可能会要求目标公司在对赌协议中直接承担对赌失败的相关债务,或者就目标股东的债务承担担保责任。

2.隔离目标公司与创业者的公司股权结构

创业者成为对赌承诺方,常常是因为创业者直接持有目标公司股权,故应对目标公司的诸如业绩、上市等对赌承诺承担责任,因此创业者常常无法隔离个人与目标公司,进而在对赌失败时无法隔离风险。

我们建议,创业者在设立目标公司时或对赌前,对目标公司的股权结构进一步优化(如下图),设立新的公司持有目标公司股权,间接持有目标公司股权,从而实现财产隔离的效果。

如上所述,对赌协议通常由投资者与目标公司股东(或原股东)所签署,若创业者不作为目标公司股东,而以成为目标公司股东的股东等方式进行间接持股,则有可能实现对赌失败风险的隔离。

那么隔离目标公司与创业者之间的“隔离主体”,应如何选择呢?

有的创业者会选择设立有限合伙企业,其核心的原因在于省税。有限合伙企业无需承担企业所得税税负,而有限责任公司需要。事实上,我们并不建议以有限合伙的形式作为“隔离主体”,原因在于合伙企业的一般合伙人对债务应承担无限连带责任,公司股东仅以对公司出资为限承担有限责任,自然人投资公司、利用公司进行商业活动,在一定程度上可以实现个人财产和公司财产的隔离。

若创业者通过设立公司间接持股目标公司,创业者不再是目标公司的股东,而成为目标公司的实控人,在投资者未约定实控人承担对赌责任的情况下,如创业者对赌失败,投资者一般只能向目标公司的股东(即创业者设立的公司)主张责任,即使该公司资不抵债甚至破产,投资者通常也无权向创业者主张权利,故在一定程度上实现了财产隔离的效果。

此外,隔离主体可以设计多层嵌套,甚至不排除搭建海外结构。

3.设立公司隔离风险的可行性分析

设立公司隔离创业者与目标公司,并不是创新手段。在实践中我们了解到,有些创业者甚至设计十分复杂的股权结构,利用多层嵌套等方式使得目标公司实控人的持股情况不甚清晰,目的就是为了隐藏目标公司实控人。但是以此种方式隔离风险的,主要存在如下两种风险。

(1)现实风险:投资者“锁定”创业者承担对赌责任

在对赌实务中,最常见的对赌承诺方就是创业者,无论其是否为目标公司的直接股东。

投资者在签署对赌协议时会认为,目标公司由创业者直接或间接控制,目标公司能否实现业绩、上市等目标取决于创业者是否能勤勉尽责地经营管理。为敦促创业者持续管理目标公司,投资者往往会要求投资者承担对赌责任,即“锁定”创业者,无论创业者是否为目标公司股东、高管,其都应在对赌失败后承担债务。在此情况下,设立公司以隔离风险的做法将无法奏效。

(2)法律风险:公司人格否认导致股权结构被“穿透”

在对赌交易中,部分创业者有一个认识误区:公司这个“壳”供自己使用,公司资产以及投资者的投资都可随意支配,一旦对赌失败,以公司自有资产偿还即可,个人资产将不会受影响。该观点中的行为即为典型的股东滥用公司独立法人地位的行为,在我国公司法中,该类股东将对公司债务承担连带责任,该法律制度即为公司人格否认制度。

滥用公司独立人格的行为在公司治理中十分常见。最高法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称为“《九民纪要》”)中列明了关于否认公司独立人格的三种情形:人格混同、过度支配与控制、资本显著不足。这三种情形中“人格混同”较为常见,体现在公司治理中,通常表现为股东与公司之间财产、财务混同,比如说股东无偿使用公司财产及资产、股东无偿使用公司资金用于偿还股东个人债务等。

如果创业者滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,例如利用控股优势转移资产、擅自提取公司资产供自己使用等,若该公司被人民法院否认公司人格,则滥用公司独立地位的创业者将对公司债务承担连带责任,设立公司以期实现公司与个人(及其家庭)财产隔离的目标将难以实现。

《中华人民共和国公司法》第二十条第三款  公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

另外需要提示的是,一人有限责任公司虽然也具备公司的形态,但其只有一个自然人股东或法人股东,《中华人民共和国公司法》(以下简称为“《公司法》”)对于此类公司在注册、章程、股东会决议等方面均有特殊规定,以避免一人股东滥用公司的独立法人地位,造成股东与公司财产混同的情况。《公司法》第六十三条特别规定了一人有限责任公司股东就公司及股东财产独立承担举证责任,否则应当对公司承担连带责任。因此,创业者若选择设立公司方式以实现财产隔离的效果,建议避免设立一人有限责任公司的方式。

《中华人民共和国公司法》第六十三条  一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。

4.小结

设立公司以隔离风险在商业实践中十分普遍。在对赌中,我们建议创业者合理设计目标公司的股权结构,尽可能隔离目标公司与创业者。若投资者不要求创业者承担对赌责任,且创业者合理管理公司、避免所持公司被否认人格,则能有效隔离风险,进而实现财产隔离的目标。

创业者夫妻提前约定:隔离家庭财产
疑问1:创业者对赌失败后所承担的债务是否为夫妻共同债务

在对赌交易中,创业者经常会咨询的一个问题是:创业者以个人名义签署对赌协议,如果对赌失败,能不能只用创业者个人财产进行偿还?进一步地,如果在对赌期间创业者夫妻离婚,是不是能得以保留一部分家庭资产?这两个问题的实质是:创业者在对赌中以个人名义所负的债务,是否为夫妻共同债务,创业者配偶是否有义务偿还。小马奔腾的实控人李明金燕夫妻的故事可以给这个问题做个注脚。

小马奔腾实控人李明与投资人签署对赌协议,对赌失败后李明不幸离世,投资人提起诉讼,要求金燕作为李明的夫妻共同债务人,承担对赌责任。金燕认为自己对对赌协议不知情,该债务不应视为夫妻共同债务。一审法院在判决中根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(以下简称为“《婚姻法解释二》”)第二十四条里的相关规定,认定这笔债务为李明与金燕的夫妻共同债务。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》  第二十四条第一款   债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

金燕不服一审判决,提起上诉。而此时最高院出台《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》(法释〔2018〕2号,2018年1月18日施行)(以下简称为“《夫妻债务纠纷司法解释》”,规定对于夫妻一方以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不视为夫妻共同债务。金燕甚至在朋友圈转发该司法解释出台的新闻,并附文认为自己解放了。

《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条  夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院应予支持。

然而,二审法院根据该司法解释第三条规定判决认为,金燕对于对赌协议约定的股权回购义务是明知的,其为小马奔腾董事长,参与了公司的共同经营。李明去世后,金燕的一系列行为证实李明、金燕夫妻共同经营公司,案涉债务属于二人的夫妻共同债务。

《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》 第三条  夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院不予支持,但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。

在判断夫妻共同债务问题上,法律首先以诚信原则和“生活常识”作为基本的判断和推定标准,并辅以例外规定。一旦认定创业者失败所产生的债务为夫妻共同债务,那创业者夫妻就必须共同承担偿还的义务,即使夫妻离婚,甚至一方死亡。

在对赌交易中,创业者对赌失败所产生的债务通常是超出家庭日常生活所需的,根据《夫妻债务纠纷司法解释》的规定不应视为创业者夫妻共同债务,但如果投资人能够证明夫妻共同生产经营(例如小马奔腾案中的“夫妻店”模式)或者夫妻双方共同意思表示(例如投资者要求创业者配偶签署知情函/同意函的),则该债务应视为创业者夫妻共同债务。

在小马奔腾案中,金燕认为自己对李明的对赌债务不知情且该债务超出家庭日常生活所需,投资者以金燕担任小马奔腾董事长一职为由认为该债务为李明金燕夫妻共同生产经营所产生,最终法院认定该对赌债务为夫妻共同债务。

此案给我们的启示是,为避免创业者对赌失败后产生的债务被法院认定为夫妻共同债务的风险,建议创业者配偶不要成为创业者所设立的目标公司及关联公司的股东,也不要在相关公司担任董事、监事、高管甚至员工等职务,不应参与目标公司的经营管理。

疑问2:创业者夫妻提前约定债务及财产的分配,能否隔离财产?

创业者对赌失败后所产生的债务可能被认定为是夫妻共同债务,于是一些创业者有了新的问题:如果夫妻在婚前进行财产公证,或者在婚姻存续期间就夫妻的债权债务及财产进行约定或公证,能否避免创业者对赌失败时对家庭财产的重创?这个问题的答案也是不确定的,需要结合该债权债务约定是否为投资者所知晓并同意、投资者是否要求创业者配偶签署知情/同意函以及该债务是否构成夫妻共同债务等问题进行判断。

根据《中华人民共和国婚姻法》(以下简称“《婚姻法》”)的规定,夫妻双方可以就婚前及婚姻存续期间的财产的所有权问题进行书面约定,该约定对夫妻双方具有约束力。

《中华人民共和国婚姻法》第十九条第一款  夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。

第十九条第二款  夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。

因此有的创业者咨询,如果夫妻在对赌前书面或者以更有公信力的公证方式对家庭财产进行约定,能否在创业者对赌失败时保留部分家庭财产,避免全部家庭财产用于承担对赌义务。但是《婚姻法》同时规定,夫妻双方关于财产的约定仅约束夫妻双方,只有在第三人(债权人)知晓的情况下,夫妻才可依据该约定以一方财产清偿债务。

《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款  夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。

根据上述规定,如果希望保存部分家庭财产,创业者可与配偶在婚姻存续期间约定隔离夫妻财产及夫妻连带债务,并在签对赌协议时向投资者进行披露和约定,如果投资者知晓,且未明确提出异议,则该约定对投资者有约束力。即使对赌失败,创业者亦可在当初约定的财产范围内清偿债务。

但是该方案并非总能得以实现。在对赌实务中,部分创业者以各种方式向配偶转移财产、以离婚方式使自己“净身出户”,进而逃避对赌失败后所产生的债务;或者部分创业者因发生婚变导致个人财产受到影响。为避免此类风险,投资者通常会要求创业者的配偶签署知情函/同意函,明确说明自己知晓创业者的对赌安排,认可该债务是创业者夫妻共同债务,若创业者对赌失败,同意以家庭财产(或配偶的个人财产)用于清偿债务。

该类知情函/同意函,属于创业者夫妻与投资者(潜在债权人)之间关于创业者债务清偿方式的承诺,若无《中华人民共和国民法总则》等相关民事法律法规所规定的关于欺诈、胁迫等情形,该约定应属有效。而该知情函/同意函的内容与创业者夫妻约定相冲突,且签署时间晚于创业者夫妻的约定,故就对赌失败债务的清偿问题,应该以该知情函/同意函的内容为准。

综合上述分析,创业者夫妻可以对夫妻共同或个人的财产进行约定,但为实现财产隔离的效果,应当在签署对赌协议时向投资者披露,若有证据证明投资者知晓,且未明确提出异议的,当创业者对赌失败时,创业者配偶可以依据约定保存家庭部分财产。但是若投资者明确表示不同意创业者夫妻的该约定,并进一步要求创业者配偶签署知情函/同意函,则创业者夫妻的约定对该投资者没有约束力,创业者无法依此手段实现个人与家庭的财产隔离。

3.在对赌中的适用

在夫妻婚姻存续期间的债务一般应视为夫妻共同债务,但是在对赌这样的特殊交易中,创业者在对赌失败时所产生的债务极有可能超过家庭日常生活所需,根据《夫妻债务纠纷司法解释》的相关规定,此类债务应视为创业者个人债务。但是如果投资者能够举证证明对赌所负债务系夫妻共同生活、生产经营或创业者夫妻共同意思表示,那么该债务可视为创业者夫妻共同债务,在此情况下,创业者配偶可能难以保留部分家庭财产。这里值得关注的是投资者承担举证责任。

因此,仍然建议创业者夫妻在婚前或对赌前约定/公证夫妻双方关于债权债务及财产的安排,并在对赌中告知投资者并取得投资者同意。但需注意的是,投资者往往会要求创业者配偶签署知情函/同意函,在此情况下视为创业者夫妻共同意思表示,对赌失败后产生的债务是创业者夫妻共同债务,以夫妻约定隔离财产的目的将无法实现。

创立公司、夫妻提前约定:易操作、门槛低
设立公司、夫妻提前约定债务分配都是在对赌中甚至其他商业交易中常见的财产隔离手段,这两种方式相较于信托、高额保险等方式具有容易操作、门槛较低的特点。也正因为这两种财产隔离的方式操作容易,很多投资者为规避风险,也会在签署对赌协议时明确要求创业者承担对赌责任(即使创业者不是目标公司股东)、要求创业者夫妻签署同意函等,所以该两种方式仍存在无法实现财产隔离效果的风险。因此,除了设立公司、夫妻提前约定债务分配等方式,创业者也可以设计股权代持等方案进行财产隔离。

设立信托:最“时髦”的财产隔离手段
说到信托,大家通常都会联想到在银行或信托公司“买”到的金融理财产品,委托人把资金委托给银行或信托公司代为理财并取得收益。但实际上,我们常见的这类信托——集合信托理财产品仅仅是信托的一种——营业信托,而常常听说的“家族信托”这种民事信托才是具有财产隔离效果的信托类型。

在境外尤其是英美法系国家及地区,家族信托的法律制度较为完善、信托市场较为成熟,家族信托是家族财富传承的重要工具。比如说,洛克菲勒、巴菲特等世界富豪都会设立家族信托,在我国香港地区,长江实业的李嘉诚、恒基地产的李兆基等也会成立家族离岸信托。离岸家族信托属地的信托法律法规有相对宽松或特别的政策,使受益人的利益能够得到更多保护,所以越来越多的高净值人士选择离岸信托,比如说我国大陆地区有龙湖地产吴亚军、潘石屹张欣夫妇等设立家族信托。

在我国,《中华人民共和国信托法》(以下简称为“《信托法》”)于2001年才开始施行,当时多数信托公司以销售资金信托产品为主业,充当影子银行的角色。直到2014年中国银监会发布《中国银监会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》,首次明确提出“探索家族财富管理”的指导意见,真正意义上的家族信托才开始发展。2018年,我国银保监会发布《信托部关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》(信托函[2018]37号),该通知认为,家族信托“以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的,提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益(慈善)事业等定制化事务管理和金融服务的信托业务”,故“风险隔离”是家族信托的目的之一。

国内的家族信托主要服务于总资产在5亿元以上的高净值家庭,家族信托的规模在人民币3000万元以上。内地的家族信托业务虽起步较晚,但市场空间广阔,最低3000万元资金起的设立门槛也没有阻挡高净值人士对它的热捧。那么,信托是什么?信托为什么具有隔离财产的优势?在我国设立信托隔离财产有何注意事项?让我们一一说明。

1.信托可以有效财产隔离的原因

信托之所以受到高净值人士追捧并成为家族财富传承的常见手段之一,其原因是信托具有特别的结构、信托财产具备独立性及委托人可对信托进行特别约定,在委托人“定制”信托的情况下,可以根据实际情况对财产进行分配及处置。

(1)信托财产的独立性

信托之所以在财产隔离领域十分受欢迎,第一个原因是信托的制度特点决定了委托人所委托的信托财产既独立于委托人未设立委托的财产,又独立于受托人的自有财产。在委托人或受托人被债权人追索债务时,该部分信托财产也不会被用于清偿委托人或受托人的债务。

《中华人民共和国信托法》第十五条  信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后,委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,委托人是唯一受益人的,信托终止,信托财产作为其遗产或者清算财产;委托人不是唯一受益人的,信托存续,信托财产不作为其遗产或者清算财产;但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,其信托受益权作为其遗产或者清算财产。

《中华人民共和国信托法》第十六条  信托财产与属于受托人所有的财产(以下简称固有财产)相区别,不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。

受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止,信托财产不属于其遗产或者清算财产。

信托财产独立于委托人财产,除法律规定的特定情形外,信托财产不能被委托人的债权人强制执行。这也是很多创业者会选择信托进行资产隔离的原因。如果创业者在参与对赌前设立信托,并完成相关信托财产的登记,该部分财产独立于委托人自有财产,一旦因对赌失败被追偿,该部分信托财产也不会被强制执行。

《中华人民共和国信托法》第十七条 除因下列情形之一外,对信托财产不得强制执行:

(一)设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利,并依法行使该权利的;

(二)受托人处理信托事务所产生债务,债权人要求清偿该债务的;

(三)信托财产本身应担负的税款;

(四)法律规定的其他情形。

对于违反前款规定而强制执行信托财产,委托人、受托人或者受益人有权向人民法院提出异议。

(2)信托受益人对信托财产享有受益权,且受益人不以委托人为限

信托,根据《信托法》的定义,是委托人将自己的财产权委托给受托人,由受托人为受益人的利益或特定目的进行管理和处分。

对受益人而言,其对信托财产享有受益权,即可从信托财产受领给付。根据《信托法》的规定,委托人可以指定自己为信托的受益人或唯一受益人,自然也可指定其他人为信托受益人。指定自己为受益人的,其应以信托受益权偿还自身债务,该指定行为当然无法起到财产隔离的效果;指定配偶为受益人的,若对赌失败的债务被视为夫妻共同债务,配偶不得不以该信托受益权偿还夫妻共同债务,该指定行为仍然无法隔离夫妻及家庭财产。因此,建议创业者在设立信托时,指定配偶外的其他家庭成员等为受益人,由受益人享有受托人管理/处分信托财产所取得的收益,只要合理设计受益人的范围,即可实现权益的转移。

《中华人民共和国信托法》第二条  本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。

《中华人民共和国信托法》第四十三条第一款  受益人是在信托中享有信托受益权的人。受益人可以是自然人、法人或者依法成立的其他组织。

第四十三条第二款  委托人可以是受益人,也可以是同一信托的唯一受益人。

(3)信托文件可约定债务清偿范围

《中华人民共和国信托法》第四十七条  受益人不能清偿到期债务的,其信托受益权可以用于清偿债务,但法律、行政法规以及信托文件有限制性规定的除外。

信托受益权属于受益人,如受益人选择不当,例如在创业者对赌债务被认定为夫妻共同债务时,选择配偶为受益人,在这种情况下,受益人的信托受益权仍需要清偿债务。但信托文件可以进一步限制受益权清偿债务的范围,则能有效避免受益人的受益权受损的风险。例如,委托人可以在信托文件中约定,委托人有权不经过受益人同意,单方解除信托,或变更受益人,或变更信托利益分配的条件和内容,以防范受益人陷于债务不能清偿且被申请强制执行的情形。但是,需要提示的是,这种限制执行的约定能否约束第三人,甚至于能否排除法院强制执行,《信托法》未做规定,目前中国家族信托尚属于初始阶段,且目前尚未查询到相关法院诉讼案例。

上述三个信托的特性决定了信托具有财产隔离的效果。但需要提示的是,并不是说所有信托都可以“隔离债务”,更重要的是合理地设计信托结构及信托文件内容。

2.以信托方式进行财产隔离的风险

虽然说信托的制度特点决定了其具有隔离财产的可能性,但是在我国适用信托制度除了门槛较高的因素外,仍需关注如下风险:

(1)信托财产所有权转移的障碍可能导致信托未生效

《中华人民共和国信托法》第十四条第一款  受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。

按照《信托法》的原理,委托人将信托财产放进信托后即不再享有信托财产的所有权,信托财产与委托人之间实现了隔离。但是《信托法》第十四条使用“取得”财产来定义信托财产,该条文回避了信托财产的所有权是否归属于受托人的问题。

《中华人民共和国信托法》第十条 设立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。

未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续;不补办的,该信托不产生效力。

而《信托法》第十条规定,对于信托财产,不办理登记手续的,该信托不产生效力,即“登记生效主义”。因此,委托人所“交付”的财产类型以及信托登记方式成为信托财产是委托人首要考虑的问题。

然而,我国的信托法体系内,仅规定了信托财产的登记,但没有规定相应的信托登记制度及信托登记行政部门,信托登记和物权登记关系不清,实务中相关登记主管机关目前还不承认和认可信托文件作为财产权登记的法律依据,导致目前设立资金信托以外的财产信托非常困难。举例来说,工商部门等登记部门对于将不动产及有形资产“转让”给信托公司或信托产品仍存在一定障碍;对于有限公司的股权装入信托,工商登记规定尚不允许“信托产品”或信托公司成为有限公司的股东;而对于上市公司股份装入信托,证监会禁止拟上市公司实控人通过信托等安排进行利益输送。对于仅能选择在国内设立信托的创业者而言,若其所持的房产、土地使用权、股票、股权等其他财产存在种种变现障碍,不排除可以考虑在遵守法律法规的前提下,通过抵押、质押等方式取得现金,进而设立信托。

综上,受限于目前国内信托法律及制度体系的限制,不动产及财产性权益作为信托财产的有效性均存在一定的法律不确定性,但是现金资产信托没有此类信托登记问题,可以顺利实现风险隔离的效果。就我们了解的情况,目前国内家族信托中的信托财产一般为现金资产或金融资产,其他类型的财产可否作为信托财产的问题在现实操作中仍存在一定障碍,这也是在我国大陆地区设立信托的障碍之一。

(2)不合理设立信托,可能导致信托无效或被撤销

a)信托无效的风险

《中华人民共和国信托法》第十一条 有下列情形之一的,信托无效:

(一)信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益;

(二)信托财产不能确定;

(三)委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托;

(四)专以诉讼或者讨债为目的设立信托;

(五)受益人或者受益人范围不能确定;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

对于希望以设立信托而实现财产隔离的创业者而言,《信托法》第十一条规定的信托无效情形应予以关注。

第一,信托目的应该合法。一般而言可依据《中华人民共和国合同法》(以下简称为“《合同法》”)第五十二条关于合同无效的规定判断信托目的合法性,信托目的不应有“损害国家、集体或第三人利益”、“损害社会公共利益”、实现“非法目的”、“违反法律、行政法规的强制性规定”等情形。

《中华人民共和国信托法》第六条 设立信托,必须有合法的信托目的。

第二,信托财产应当确定,即信托财产的范围及权属确定。除了上述关于信托财产应登记的问题外,信托财产还应为委托人的财产,且该财产应与委托人未设立信托的财产相区分。同时,信托财产应为委托人合法拥有且可以设立信托的财产。

第三,受益人或受益人范围应当确定。根据《信托法》第十一条的规定,受益人不确定的,信托无效。同时需要提示的是,如果在设立信托时不能较好地设计受益人范围(父母、配偶或子女),仍有可能无法实现资产隔离的效果。

b)信托被撤销的风险

《中华人民共和国信托法》第十二条 委托人设立信托损害其债权人利益的,债权人有权申请人民法院撤销该信托。

人民法院依照前款规定撤销信托的,不影响善意受益人已经取得的信托利益。

本条第一款规定的申请权,自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的,归于消灭

各国信托法均不允许委托人设立以损害其债权人利益为目的的信托,我国《信托法》第十二条特别规定委托人的债权人享有的撤销权。就撤销权的行使是否应以债权发生在设立信托前为前提的问题,《信托法》并未明确约定,我国学界对此也存在一定争议,因此我们建议创业者在签署对赌协议前提前安排相应信托,以避免对赌失败后投资者以《信托法》第十二条为由主张撤销信托。

c)信托无效或被撤销的法律后果

信托无效或被撤销后,信托当事人之间因信托设立而发生的的权利义务关系自始不发生法律效力。对内法律后果为除《信托法》第十二条规定的情形外,受托人应当将其名下的信托财产返还给委托人。若信托无效或被撤销,委托人的债权人可主张强制执行相关信托财产,委托人当初设立信托隔离资产的目的则会落空。

3.建议

(1)合理设计信托结构和信托文件

根据上述对于我国信托制度的相关介绍可知,在我国大陆地区设立有效的信托,一般需要满足以下几个条件:①有合法的信托目的;②有可确定的合法信托财产;③有适格的受托人主体;④有确定的受益人或受益人范围;⑤不违反国家禁止性法律规定;⑥信托财产所有权发生真实转移。

有效的信托,并不当然可以起到财产隔离的效果,这一效果的实现取决于信托类型与信托的权益架构。如果创业者希望设立有财产隔离效果的信托,我们有如下建议:①在签署对赌协议前设立信托;②在信托文件中指定委托人(即投资者)以外的其他人员作为受益人(通常为投资者配偶或父母子女,建议为父母或子女);③在信托文件中约定受益人的受益权不得用于清偿债务。

(2)选择大陆地区外的信托

我国目前已形成比较系统的营业信托法律制度体系,但对属于民事信托的家族信托而言,目前尚缺乏有针对性的法律、法规进行具体操作规制。因此我们建议创业者更多地了解在大陆地区外设立家族信托,比如我国境内高净值家庭强相遇在我国香港地区、新加坡等地设立家族信托。对于在大陆地区外设立信托事宜,因各地对于信托的法律规定不一,建议创业者咨询专业人士。

购买商业人寿保险
疑问:是否所有保险都能隔离资产

人们对保险有一个认知误区:所有大额商业保险都可以“避债”。有些创业者希望通过购买大额商业保险以实现财产隔离,但是常常事与愿违,出现保险合同被判定无效、保险金或保险现金价值被执行的情况。但实际上,保险能够实现财产隔离效果的前提是选择人寿保险并合理设计保险结构,由此可见,不是所有保险都能实现隔离财产的效果。

1.购买商业保险进行财产隔离的三个建议

首先,创业者应选择人寿保险而非财产保险进行财产隔离。

商业保险按保险标的可分为财产保险和人身保险,其中人身保险又分为人寿保险、健康保险和人身意外伤害保险。在我国,只有人寿保险有财产隔离的效果。

人寿保险具有财产隔离效果的原因是,投保人可以指定受益人,受益人有权取得保险金,而该保险金不属于投保人财产,故人寿保险可以取得财产隔离的效果。

根据《中华人民共和国保险法》的相关规定,保险的相关主体包括投保人、保险人和被保险人。与财产保险中投保人即为受益人不同,人身保险中被保险人或者投保人可以指定受益人,受益人即为享有保险金请求权的人,受益人可以为投保人、被保险人或前两者指定的第三人。

《中华人民共和国保险法》第二条 本法所称保险,是指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。

第十条  保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。

投保人是指与保险人订立保险合同,并按照合同约定负有支付保险费义务的人。

保险人是指与投保人订立保险合同,并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。

第十二条  被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障,享有保险金请求权的人。投保人可以为被保险人。

第十八条第三款  受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人、被保险人可以为受益人。

第三十九条 人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。

其次,创业者购买人寿保险时应指定本人之外的其他人为受益人。

人寿保险中的受益人由投保人指定,既可以是投保人本人,也可以为本人外的其他人。如果创业者在投保时选择自己为受益人,人寿保险保险金就是创业者自己的财产,这样购买人寿保险就没有隔离财产的效果了。同理,如果以创业者配偶为受益人,与指定信托受益人相似的问题是,如果对赌债务被视为创业者夫妻共同债务,则配偶作为受益人获得的保险金仍然有可能被投资者执行。按照现行推荐的投保结构设计,建议创业者指定配偶以外的其他家庭成员为受益人。

最后,创业者最好在签署对赌前投保。

部分投保人为“避债”而购买高额的人寿保险,并指定受益人为其他家庭成员。《保险法》虽然无特别规定“恶意投保”的问题,但是如果投保人为了避债而恶意投保,如果债务发生在先,投保在后,而且投保人的债权人能够证明投保人为避债而恶意投保,其就可以根据《合同法》第五十二条关于“以合法形式掩盖非法目的”的规定主张投保行为无效,然后就返还的财产受偿。因此,为了避免创业者所投人寿保险被认定为无效的风险,其应在对赌失败前购买人寿保险。更进一步,如果创业者在签署对赌协议后、对赌失败前才购买人寿保险,是否仍有被认定为恶意投保的风险呢?此时存在认定创业者是否存在恶意的问题,创业者及投资者(创业者的债权人)需要举证证明,所以创业者若想避免纠纷产生后的举证责任问题,我们建议创业者尽量在签署对赌协议前购买人寿保险。

2.购买保险却不能实现财产隔离的风险:保险的现金价值被强制执行

虽说人寿保险的保险金为受益人的财产,对赌失败后投资者无法主张强制执行受益人的保险金,但是在我国人民法院加大执行力度的背景下,部分省市已有执行保险的现金价值的司法实践。保险的现金价值是有被执行可行性的,所以购买人寿保险仍然有无法实现财产隔离的风险。

保险的现金价值,不同于专属于受益人的保险金,其是指带有储蓄性质的人身保险单(例如两全保险、终身寿险、万能保险等)所具有的价值。现金价值可以视为某一时点投保人退保时可领取的退保金,故保单的现金价值归属于投保人。根据该原理,若创业者投保,其现金价值是可以被投资者强制执行的。

虽然现行法律对于保单是否可以被强制执行尚无明确规定,但根据查询到的公开案例及例如江苏、浙江等省份发布的文件可知,人身保险产品现金价值可被人民法院强制执行。

例如浙江高院于2015年发布的《关于加强和规范对被执行人拥有的人身保险产品财产利益执行的通知》中就明确规定,“退保后保单的现金价值”属于人民法院可以执行的财产;江苏高院于2018年发布的《关于加强和规范被执行人所有的人身保险产品财产性权益执行的通知》中明确规定,“退保可获得的现金价值(账户价值、未到期保费)”属于人民法院可以执行的财产。

浙江高院《关于加强和规范对被执行人拥有的人身保险产品财产利益执行的通知》(浙高法执[2015]8号)一、投保人购买传统型、分红型、投资连接型、万能型人身保险产品、依保单约定可获得的生存保险金、或以现金方式支付的保单红利、或退保后保单的现金价值,均属于投保人、被保险人或受益人的财产权。当投保人、被保险人或受益人作为被执行人时,该财产权属于责任财产,人民法院可以执行。

江苏高院《关于加强和规范被执行人所有的人身保险产品财产性权益执行的通知》一、 保险合同存续期间,人身保险产品财产性权益依照法律、法规规定,或依照保险合同约定归属于被执行人的,人民法院可以执行。人身保险产品财产性权益包括依保险合同约定可领取的生存保险金、现金红利、退保可获得的现金价值(账户价值、未到期保费),依保险合同可确认但尚未完成支付的保险金,及其他权属明确的财产性权益。

部分地区法院,例如北京、福建、山东等地法院,都曾作出过支持执行被执行人人寿保险财产权益的裁判文书。例如山东高院在某执行异议复议案中((2015)鲁执复字第108号)认为,保单的现金价值属于投保人的责任财产,且在法律性质上不具有人身依附性和专属性,也不是被执行人及其所扶养家属所必须的生活物品和生活费用,因此可被执行。

关于强制执行保单的现金价值的另外一个问题是:只有退保才能取得保单现金价值,法院可否强制投保人退保,以执行保单的现金价值?我国对此问题暂无明确规定,且各地法院做法不一。

例如北京高院在《北京市法院执行工作规范》中认为,人民法院不得强制解除保险合同法律关系,即投保人不同意解除保险合同法律关系的,人民法院不得强制退保取得保单的现金价值。

《北京市法院执行工作规范》(2013修订)第四百四十九条 【对商业保险中享有的权益的执行】对被执行人所投的商业保险,人民法院可以冻结并处分被执行人基于保险合同享有的权益,但不得强制解除该保险合同法律关系。......

而部分省高院(例如浙江高院、江苏高院等)出台的执行类文件中认为,人民法院可以向保险公司发出执行裁定书、协助执行通知书,要求保险公司解除保险合同。

浙江高院《关于加强和规范对被执行人拥有的人身保险产品财产利益执行的通知》(浙高法执[2015]8号)五、人民法院要求保险机构协助扣划保险产品退保后可得财产利益时,一般应提供投保人签署的退保申请书,但被执行人下落不明,或者拒绝签署退保申请书的,执行法院可以向保险机构发出执行裁定书、协助执行通知书要求协助扣划保险产品退保后可得财产利益,保险机构负有协助义务。

江苏高院《关于加强和规范被执行人所有的人身保险产品财产性权益执行的通知》

五、 ...被保险人、受益人未向人民法院交付相当于退保后保单现金价值财产的,人民法院可以要求投保人签署退保申请书,并向保险公司出具协助扣划通知书。投保人下落不明或者拒绝签署退保申请书的,人民法院可以直接向保险公司发出执行裁定书、协助执行通知书,要求保险公司解除保险合同,并协助扣划保险产品退保后的可得财产性权益,保险公司负有协助义务。

投保人未签署退保申请书,保险公司依人民法院执行裁定解除保险合同、协助执行后,相关人员因此起诉保险公司的,人民法院不予支持。

而对于人民法院是否有强制解除被执行人的保险合同的权利问题,江苏高院对于执行方式提供了一个替代方法:受益人等利害关系人向投保人的债权人支付相当于保单现金价值的金额代为清偿,并介入保险合同、维持合同的存续。这一做法也符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(三)》的立法精神。

江苏高院《关于加强和规范被执行人所有的人身保险产品财产性权益执行的通知》 五、 投保人为被执行人,且投保人与被保险人、受益人不一致的,人民法院扣划保险产品退保后可得财产利益时,应当通知被保险人、受益人。被保险人、受益人同意承受投保人的合同地位、维系保险合同的效力,并向人民法院交付了相当于退保后保单现金价值的财产替代履行的,人民法院不得再执行保单的现金价值。

《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(三)》第十七条 投保人解除保险合同,当事人以其解除合同未经被保险人或者受益人同意为由主张解除行为无效的,人民法院不予支持,但被保险人或者受益人已向投保人支付相当于保险单现金价值的款项并通知保险人的除外。

我国部分省市高院已经出台执行保单现金价值的相关规定,但该类规定仅在出台规定的省市范围内适用而并非全国统一的执行标准。若投资者在上述省市的人民法院申请执行创业者,则存在执行法院可能会执行创业者所持保单的现金价值的风险。

3.建议

第一,关注人寿保险的结构设计。

首先,负债可能性比较高的创业者或其配偶不应作为投保人,而选择负债可能性较低的创业者的父母为投保人;其次,若创业者为被保险人,为避免被保险人死亡时保险金成为被保险人的遗产,投保人应提前指定创业者之外的一个或多个其他人为受益人;最后,因创业者的债权人可能主张创业者的债务为创业者夫妻的共同债务,故在保险合同中投保人指定受益人(需经被保险人同意)时,建议将创业者的父母或子女指定为受益人。

创业者若希望以保险筹划方式实现财产隔离的,需要在保险相关法律法规的规范范围内,结合保险的构架特点进行设计,这样才能实现未雨绸缪之效。

第二,选择大陆地区外的保险。

大陆地区的人寿保险虽说已经具备财产隔离的可能性,但是保险的现金价值在某些省市仍有被执行的风险,因此我们建议创业者更多了解大陆地区外的保险公司进行投保。

重视财产隔离,不让创业成果化为泡影
创业者在创业过程中可能面临着各类风险,未雨绸缪尽早做好个人财产和家族财产的隔离工作,才能有效避免后顾之忧。本文所介绍的财产隔离方式各有优势,创业者应根据自身实际情况进行选择。

做好财产隔离,不仅是为了守护创业成果,更是保护自己的家人。

编者按:本文来自微信公众号“对赌实务”(ID:duidushiwu),作者:刘新波 丁珊

来源:36氪

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